STF decide que é crime não pagar ICMS
O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria nesta quinta-feira (12) a favor da tese de que é crime deixar de pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) já declarado.
Após seis votos a favor dessa tese e três contra, o julgamento foi suspenso por pedido de vista (mais tempo para analisar o caso) do presidente da Corte, Dias Toffoli e deve ser retomado na próxima quarta-feira (18). Além de Toffoli, falta o voto de Celso de Mello.
Os seis ministros que formaram a maioria consideraram que essa dívida declarada, mas não paga por empresários, pode implicar processo criminal por apropriação indébita, com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.
Todos os seis entenderam que é preciso ser comprovado o dolo, intenção deliberada de não pagar o tributo (leia mais sobre os votos dos ministros abaixo).
O ICMS é um imposto estadual que incide sobre operações como compra de mercadorias (alimentos, eletrodomésticos, bebidas etc.) e é adicionado ao valor do produto adquirido.
Segundo dados encaminhados ao Supremo, em 2018 a dívida declarada e não paga de ICMS em 22 estados era de mais de R$ 12 bilhões.
Tribunais no país vêm tomando decisões divergentes sobre a possibilidade de condenação criminal dos devedores. Por ser declarada, a dívida não conta como sonegação. Por isso, estados começaram a entrar na Justiça pedindo condenações.
A decisão do Supremo não deve ser obrigatória, mas deve servir de orientação para que as demais instâncias da Justiça analisem os casos.
O julgamento teve início nesta quarta com o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, e do ministro Alexandre de Moraes, para criminalizar a conduta; e do ministro Gilmar Mendes, contrário.
No recurso julgado, um casal de contribuintes de Santa Catarina alega ter sido alvo de ação penal. Para o relator, ministro Luís Roberto Barroso, a dívida poderia ser criminalizada se o devedor for considerado contumaz e agir com dolo.
Também votaram por considerar a conduta crime os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia. O ministro Ricardo Lewandowski foi contra.
- Luiz Fux – O ministro Luiz Fux foi o primeiro a apresentar voto nesta quinta, o terceiro por criminalizar a dívida. Segundo o ministro, números mostram que o prejuízo com a sonegação é maior do que a corrupção no país. Além disso, disse que empresas milionárias são devedoras. “Temos dificuldade relativa a necessidade de fundos para viabilizar o estado a atender essa promessa constitucional, direitos básicos, educação. Isso decorre da corrupção, vimos no mensalão, depois no petrolão, mas também por força da sonegação”, afirmou.
- Edson Fachin – O ministro Edson Fachin foi o quarto ministro a votar pela criminalização da dívida, seguindo entendimento do relator, ministro Luís Roberto Barroso. Em seu voto, o ministro afirmou que a punição não ocorrerá pelo simples não recolhimento do tributo e caberá a cada juiz avaliar as hipóteses em que houve intenção de não arcar com as dívidas caso a caso. “A ausência de pagamento não denota apenas e tão somente inadimplemento, mas sim, disposição de recursos de terceiros, aproximando-se de uma espécie de apropriação tributária, aspecto que a meu ver fulmina o cerne das teses defensivas”, disse.
- Rosa Weber – A ministra Rosa Weber também votou a favor de que a dívida seja considerada como crime, mas apenas na modalidade dolosa, e não culposa. “Eu entendo que o acórdão recorrido em absoluto revela constrangimento ilegal”, afirmou a ministra sobre o caso de Santa Catarina. “Concluo pela tipificação abstrata quando o contribuinte deixa de recolher no prazo legal”, afirmou. Segundo Rosa Weber, isso alcança “tanto aquele que retém na fonte tributo e deixa de recolhê-lo, como aquele que cobra como contribuinte de direito o valor dos tributos indiretos e possivelmente deixa de recolher aos cofres do titular”. “O delito não comporta a modalidade culposa”, completou.
- Cármen Lúcia – A ministra Cármen Lúcia votou para criminalizar a dívida. Segundo a ministra, é necessária a comprovação da intenção de não pagar. “Não há neste caso nada que possa ser considerado como indevido ou ilegal ou que configure constrangimento”, afirmou a ministra.
- Ricardo Lewandowski – O ministro Ricardo Lewandowski votou contra considerar crime esse tipo de dívida. “Não me impressionam os dados de que a Fazenda Pública estaria desguarnecida de instrumentos para cobrar os sonegadores”, afirmou o ministro. “Ela está plenamente aparelhada.”
- Luís Roberto Barroso – Primeiro a votar, o ministro Luís Roberto Barroso, afirmou que crimes tributários não podem ser considerados “de pouca importância”. Relator do caso, ele afirmou que esses crimes “privam o Estado brasileiro de recursos necessários para acudir as demandas da sociedade”. “Se o sujeito furtar uma caixa de sabão em pó no supermercado o direito penal é severo. Penso que quando há crime tributário deve ser igualmente sério. Tratar diferente furto da sonegação dolosa faz parte da seletividade do dinheiro brasileiro que considera que crime de pobre é mais grave do que crime de rico”, disse o ministro ao votar pela possibilidade de criminalizar a dívida. Para o relator, no entanto, é “imprescindível” que se demonstre a intenção de não pagar. “Se for capaz de demonstrar insolvência, não há dolo, por exemplo”, afirmou.
- Alexandre de Moraes – Alexandre de Moraes concordou com Barroso. “Existem duas formas de se combater a sonegação fiscal: a brasileira e a correta. No Brasil, nem se pedir pra ser preso um sonegador vai conseguir . É mais arriscado jogar na roleta em Las Vegas do que sonegar imposto no Brasil”, disse Moraes. “Infelizmente, sonegar acaba dando bons resultados para a empresa”, completou Moraes.
- Gilmar Mendes – O ministro Gilmar Mendes votou contra a possibilidade de criminalização da dívida. “A norma penal repele responder com tipo penal pagamento de divida. Só é permitido em caso de fraude”, destacou. “Num cotejo analítico, na qualidade de bem jurídico tutelado, a intervenção criminal só se justifica na medida que houver fraude pelo agente. Na falta de tal elemento, resta cristalino o vilipêndio da criminalização do mero inadimplemento”, considerou Mendes.